Al-Mazârî, Kairouan, Affaires conjugales, v. 1125

-À Mahdia et à Zawîla, on octroie souvent au mari la jouissance d’un bien appartenant à sa conjointe ou au père de celle-ci, au moment où l’on conclut le mariage et par un acte séparé, répondant aux intentions des conjoints et lu en même temps que l’acte de mariage ou après.

Réponse. Attendu que la durée du lien matrimonial est inconnue et que la partie du douaire compensant ce droit de jouissance est inconnue (majhûl), s’agissant du droit accordé au mari d’habiter chez sa belle-famille, et que le logement donne lieu à une contre-partie financière, l’acte en question est vicié parce que cette contre-partie est inconnue.

-Souvent à Mahdiya et à Zawîla on porte sur une feuille (çahîfa) indépendante du contrat de mariage (kitâb al-çadâq) que le mari devra être logé, sans sans payer de location, par la femme ou ses parents ou l’un d’eux, tant que durera ledit mariage. La feuille en question est lue quelques jours après la lecture du contrat de mariage ou immédiatement après ou le même jour ou le lendemain. On sait que la plupart de ces clauses contraignantes (Ijâbât) sont liées au contrat de mariage (‘aqd al-nikâh) : le mari en discute au préalable et le contrat est conclu en fonction de ladite clause même si les témoignages les concernant sont enregistrés par la suite. Il y a plusieurs années que ce cas s’est présenté à Zawîla. Depuis il est devenu de plus en plus fréquent de stipuler que le mari devra être logé (ijâb as-suknâ).

Réponse. L’acte est vicié (fâsid) car on ne connaît ni la durée de l’union matrimoniale, qui peut être rompue par décès ou répudiation, ni la partie du douaire constituant la contre-partie financière du droit au logement, droit devant plus encore que le sexe de la femme faire l’objet d’une compensation pécuniaire. Le mariage sera annulé s’il n’a pas été consommé, et même s’il l’a été, cas sur lequel les avis sont partagés, car il s’agit d’actes viciés, répréhensibles, qu’il faut réprimer. On interdira la rédaction de la clause en question même si elle est faite postérieurement à I’acte de mariage et dans l’espoir d’éviter frauduleusement l’invalidation dudit contrat, puisqu,il est notoire que, selon la pratique courante, la reconnaissance du droit du mari au logement (Iskân) n’est pas postérieure au contrat. L’interdiction faite aux rédacteurs (kuttâb) et aux témoins (shuhûd), de procéder à de pareils contrats et à quiconque de les en solliciter, leur sera notifiée à une date déterminée afin que nul d’entre eux puisse prétendre l’’ignorer et qu’on parvienne à déceler les infractions qu’ils commettraient ultérieuremenr

-Une femme vient trouver un magistrat préposê aux mariages (manâkih) par le qadi pour qu’il la marie. Elle exhibe un acte de divorce authentifié par deux témoins et qu’il tient pour être bien de l’écriture de la demanderesse. Peut-il s’en contenter ou convoquer les témoins, ce qui est difficile et peu conforme à la coutume de I’endroit.

Réponse : Il ne peut se contenter de ce témoignage écrit car s’ils étaient convoqués ces témoins pourraient en contester I’authenticité. Il y a divergence sur la validité du témoignage par écrit

-Un père accorde au mari de sa fille qui est sous sa tutelle la jouissance (i‘tamara) d’un bien productif (mustaghall mâl) appartenant à celle-ci, tant qu’il sera son époux et pour lui venir en aide (irfâq). Le mari ayant divorcé sa femme, continuera-t-il à bénéficier de ce bien ? C’est à Gafsa que l’on dispose ainsi des biens des filles au mieux de leurs intérêts.

Réponse : Le père ne peut pas accorder la jouissance d’un bien fonds appartenant à sa fille. On réclamera au mari ce qu’il en aura retiré, s’il est riche, et s’il ne l’est pas, on le fera au père

-Dans une maison où le père du mari occupe le rez-de-chaussée (çufl) et la femme légitime, l’étage (‘ulû), la concubine-mère (umm walad) refuse de servir le père du mari, réclame une pension (nafaqa) et le droit de ne pas habiter avec le père du mari et son épouse.

Notre shaykh c’est-à-dire Ibn al-Sâ’igh disait dans ses fatwâ que la femme de naissance libre ne pouvait être contrainte d’habiter avec ses beaux-parents afin d’éviter la mésentente

-Un conioint invité par ses beaux-parents à consommer le mariage s’y refuse à moins qu’ils ne fournissent un trousseau (jahâz) équivalent au montant du douaire qu’il verse (çadâq) et prétend que la majeure partie de ce douaire n’a été consignée dans le contrat que par ostentation (sum‘atan).

Réponse : On n’acceptera le dire du mari alléguant qu’il y a eu ostentation que s’il produit une preuve testimoniale (bayyinâ) à moins que cela soit un fait coutumier (‘urfân) chez ces gens-là ; son dire ne sera accepté qu’avec une preuve testimoniale ou si telle est la coutume. Il faut retrancher du douaire (sadâq) l’équivalent du trousseau correspondant, conformément, aux réponses qu’il a faites dans le passé.

-Dans un acte (rasm) il est stipulé qu’un père donne sa fille en premières noces pour un douaire (çadâq) dont le montant global est payable partie au comptant (naqd), partie à terme (mahr) et à la condition figurant dans l’acte de mariage (‘aqd al-nikâh) qu’il fournira à sa fille un trousseau (yu-jahhizu-hâ) de 200 dinars mahdiyens. Les témoins déclarent savoir qu’à Mahdia et à Zawîla la coutume (‘ada) veut que quiconque est riche s’impose quand il marie sa fille en premières noces de fournir un trousseau (jahaz) équivalent au douaire fixé (al-çadaq al-musammâ) ; certains font figurer cette clause au contrat, d’autres se fondant sur la coutume (‘ada) ne le font pas ; en l’espèce l’accord des deux parties repose sur la coutume. Les témoins déclarent savoir qu’à Zawîla la coutume veut que si le père de l’épousée meurt, le mari réclame (un trousseau) équivalent au douaire et obtienne gain de cause.

Réponse. Conformément au Principe de Loi (açl al-shari‘a) ni la femme ni son père ne sont tenus de fournir un trousseau (jahaz), le douaire (çadaq) compense le sexe de la femme ; si elle compense la jouissance du trousseau (al-intifa‘ bi-l-jahaz) dont le montant est inconnu (majhûl) le contrat est vicié (fasid).

Dans le rite (mâlikite), il est une opinion transmise, rare et insolite (riwâya shadhdh gharîba) disant que la femme n’est pas tenue de constituer son trousseau (tajhîz) avec son douaire et qu’elle doit plutôt le faire en puisant ailleurs _ opinion qui, d’après Al-Mazârî se trouverait dans les Wathâ’iq d’Ibn al-‘Attâr_ tandis que selon une autre elle doit utiliser particulièrement son douaire à la constitution de son trousseau.

Mais les trousseaux de l’époque présete n’ont rien à voir avec les prescriptions fourniers par les opininos transmises ; ils sont fixés par l’usage (‘âda) et c’est l’usage qui doit primer.

Il y a 50 ans que cette question a été posée : une fille mariée en premières noces étant morte avant consommation du mariage, le père réclama le douaire (çadâq) et le mari l’héritage du montant du douaire destiné au trousseau.

Ibn as-Sâ’igh rendit une fatwâ estimant que le père ne devait rien mais al-Lakhmî émit l’avis contraire.

Ibn as-Sâ’igh disait que les pères fournissaient le trousseau du vivant de leurs filles pour accroître le prestige de celles-ci auprès de leurs maris, mais qu’ils n’y étaient plus tenus si elles venaient à mourir et qu’on ne peut valider une coutume par analogie avec une autre (lâ tuqâs’âda ‘alâ ‘âda).

Al-Mazârî rapporte qu’au cours d’une longue discussion qu’il eut avec al-Lakhmî sur ce point, ce dernier a estimé que la coutume voulant que les pères soient obligés de tenir leurs engagements concernant leurs enfants vivants ou morts, ils doivent fournir un trousseau correspondant au douaire ; ceci est conforme à la jurisprudence attestée, et qu’ils ne sauraient ignorer, et la coutume doit être mentionnée par écrit lors du contrât daté.

-Deux mois à peine après la consommation du mariage une femme se saisit des effets (rahl) et vêtements (khurûq) de son mari de crainte qu’il ne se sauve la laissant sans douaire (mahr). Il objecte qu’il n’a pas l’intention de s’enfuir et qu’il n’est pas encore tenu de verser le douaire (mahr) si peu de temps après la consommation du mariage.

Réponse. Il est tenu de verser le douaire s’il a consommé le mariage et s’il est écrit dans le contrat (çadâq) que ledit douaire est rendu exigible par la consommation du mariage ce qui est arrivé à Sahnûn était conforme à la coutume (‘âda) en usage à l’époque, coutume qui maintenant n’est plus observée chez nous. Si le mari est riche, sa femme lui rendra ses affaires ; s’il est pauvre et ne possède rien d’autre, elle s’en saisira en attendant qu’il soit statué sur ce qu’il doit verser comme çadâq et on ne lui laissera que les vêtements qu’on laisse au failli. D’après Abû Hafç ‘Umar b. al-‘Attâr, à propos des douaires (çadaqât) que la consommation du mariage rend exigible, si après le décès de son mari la femme prétend ne pas avoir reçu la sienne, qu’elle a égaré son acte (kitâb), que sa réclamation est raisonnable, elle sera crue et son droit reconnu après qu’elle aura prêté serment. Tous les Shaykh vivant à l’époque sont de cet avis.

– Dans les mariages conclus par les campagnards (ankihat-al-badiya) ils ont coutume (‘ada) de ne pas fixer le montant du douaire (çadâqa) ni de le faire authentifier par des témoins lors de la conclusion de l’acte mais au moment de la consommation du mariage. Le montant du douaire (çadâq) est fixé par la coutume et le même pour toutes les mariées sans tenir compte de leur beauté ou autre avantage. Pareille union peut-t-elle être assimilée à un mariage sans fixation du montant du douaire (nikâh al-tafwîd) ?

Réponse. Non, puisque le montant du douaire est fixé par la coutume et connu des conjoints tout se passant comme s’il était vraiment chiffré .

-Une épouse, pauvre et filant chez elle pour les femmes, est divorcée en l’an 465. Elle meurt et son neveu, en qualité d’héritier universel (‘âçib), réclame au mari le douaire à terme (mahr), soit 20 dn. Le mari affirme qu’il ne s’élevait qu’à 10 et qu’il les a remis à sa femme lors du divorce.

-Un homme remet une servante (waçîfa) rûm à son beau-père qui prétend qu’il s’agit de la domestique (khâdima) figurant dans son douaire (çadâqa)

-Une femme réclame à son mari la partie du douaire à terme (mu’akhkhar) et lui propose de s’en acquitter à tempérament (tanjîm)

-Conformément à l’usage (‘adat al-nas), après avoir divorcée sa femme, un mari la reprend contre un douaire moins élevé que celui qu’il avait donnée

-Un père prend à sa charge le douaire (çadâq) du par son fils encore adolescent (tifl). Quand le fils est pauvre (faqîr) il est de coutume (‘âda) que le père prenne le douaire à sa charge.

-Un mari part pour un long voyage laissant à sa femme une certaine quantité de blé, des quarts de dinars (ruba‘iyya) et une part d’une maison.

– Selon la coutume (‘âda), la partie payable à terme du douaire (çadâq) n’est perçue par la femme qu’en cas de divorce ou si le mari décède. Notre Shaykh, Abû Muhammad ‘Abd al-Hamîd (b. al-Sa’igh) approuvait cela.

-Une veuve a une domestique (khâdim) dont elle revendique la possession tandis que les enfants du défunt prétendent qu’elle appartenait à leur père.

Réponse. Si les domestiques appartiennent aux épouses, celle-ci reviendra à cette femme mais non pas si les témoins affirment que la coutume (‘ada) veut qu’elle soit la propriété du mari !

-‘Abd Allah al-Ra’is (le capitaine), alias ‘Abd allah b. Cadaqa al-Ançârî, s’engage à rendre sa liberté à sa femme ‘A’isha bt. ‘Uthmân b. Tayyîb al-Ançârî s’il s’absente en service plus de 4 mois d’affilée sans lui envoyer de subsides ou si, parti avec la flotte du Sultan, il ne revient pas à Mahdia et à Zawîla en même temps qu’elle, par un acte (rasm) souscrit dans les dix derniers jours de muharram 515 (avril 1127) et authentifié par rémoignages auprès du Qadi des Qâdî Abu l-Qâsim b. Maymun.

Au dos (dzahr) de l’acte, il esr témoigné qu’en rajab 515 (septembre-octobre 1127), après consommation du mariage, il s’est rendu en Sicile, n’a plus donné signe de vie ni rien envoyé à sa femme, la laissant sans ressources.

Il y est aussi témoigné qu’il s’est absenté près de 4 mois à Tripoli du Maghreb.

-Un père ayant marié sa fille en premières noces prétend que son gendre qui demande à consommer le mariage, est lépreux. Ils soumettent l’affaire au qâdî qui commet 2 médecins dont l’un est dhimmî ; tout deux témoignent que le mari est bien lépreux, la femme a-t-elle un droit d’option ?

Réponse. Oui, s’il s’agit d’une lèpre évidente bien que la loi n’admette pas l’idée de contagion dont parlent certains philosophes.

-Dans un acte (rasm) il est dit que 3 témoins ont attesté devant le qadi qu’un tel est parti pour la Sicile depuis 5 ans et n’en est pas revenu, sans rien laisser à sa femme ni lui avoir adressé de subsides, à part un qafîz de blé, une cruche (Tumniyya), un couteau (sakkîn) er deux livres (ratl) siciliennes de coton cardé. Après son mariage et avant de partir, il a habité dans la maison de sa femme avec sa belle-famille

-Un homme donne sa fille à un neveu pour un douaire (çadaq) global de 100 dn Tamimi-s d’or ; il en verse comptant (naqada) 50 et consomme le mariage, la femme ayant apporté des bijoux (khalî), de la vaisselle (âniya) er beaucoup d’effets (rahl).

Plus de 6 mois plus tard (elle meurt), le père reprend tous les bijoux et toute la vaisselle d’argent qu’il prétend avoir donnés en prêt à usage (‘âriya) et laisse des effets pour une valeur marchande de 500 dinars. Il affirme que sa fille s’est mariée en apportant un trousseau de 1000 dn. Le mari revendique 500 dn et accuse son oncle et beau-père d’avoir pris plus que le montant du trousseau en prétendant qu’il s’agissait d’un prêt à usage ; ce dernier aurait dû, comme la coutume (‘ada) l’impose aux personnes de sa condition, lui restituer les 500 dn qu’il lui avait versés à titre du douaire au comptant.

Réponse. Tout le trousseau est propriété de la fille et le père ne sera pas cru au sujet du prêt à usage qu’il prétend avoir fourni à moins qu’au préalable il n’en est fait état par devant témoins

– Un père donne sa fille en mariage et excepte du trousseau (rahl) un certain nombre de pièces (qatâ’i‘). Un témoin affirme que cette restriction a été formulée après la consommation du mariage. Le gendre s’excuse de ne pas avoir fait opposition à cette restriction : s’il a gardé le silence c’est pour ne pas être accusé d’avoir tué son beau-père alors à l’article de la mort et parce que le trousseau correspondait à la valeur du douaire (çadaq) bien que le témoignage concernant ladite restriction soit postérieur à la consommation du mariage.

Réponse. Cette restriction sera déclarée valable si le témoignage en a été dûment établi après la consommation du mariage et le transfert desdites pièces du trousseau confirmé, sous réserve que le témoignage en question n’ait pas été établi après le moment où l’usage et la coutume (al-‘urf wa-l-‘ada) veulent que le silence du père vaille reconnaissance de la possession par la fille de tout le trousseau fourni et que la coutume n’exige pas que ce qui est excepté du trousseau soit mentionné au même moment où il est adressé (waqt al-gahaz).

Si (après soustrâction des dites pièces) le restant du trousseau n’est pas équivalent au douaire (çadaq) en vertu d’un texte ou d’une coutume et que le complément du douaire n’a pas été perçu, le mari est fondé à réclamer que le montant de l’infériorité du trousseau (jahaz) par rapport au douaire, soit retranché de celle-ci.

-Une femme réclame à sa sœur dont elle est la tutrice testamentaire le remboursement des dinars qu’elle a dépensés en une vingtaine d’années pour son entretien.

Les témoins devront préciser la nature et l’époque de la frappe des dn et la quantité de dn appartenant à chaque émission pour éclairer le Qâdî.

-Pour rétablir la paix dans un ménage on fait appel à deux arbitres familiaux (hakamânî). La femme finit par proposer au mari de le tenir quitte de ce qu’il lui doit comme douaire s’il accepte la séparation !

-Un individu parti pour l’Espagne sans laisser de quoi subsister (nafaqa) à sa femme et à ses enfants, lui adresse 7 dinars par un premier bateau et 12 par un second

-Une femme réclame le droit de venir en concours avec les créanciers de son beau-père pour le montant de son douaire, ce dernier s’en étant porté garant pour son fils.

-Un mari s’engage à ne pas emmener sa femme hors de Tunis. Il la fait venir à Kairouan où elle ne se plait pas. Le beau-père vient la chercher et, après avoir essuyé un refus de la part de son gendre, le fait fléchir en lui accordant une diminution de 8 dn sur le douaire (çadaq), 2 ans de délai pour le restant du douaire (baqiyyat al-çadaq) et la subsistance pendant 1 an de la progéniture que sa fille porte dans ses flancs

– Un couple habite la campagne (badiya), la femme réside souvent seule à Zawila et à Mahdia

-Un cadi de Gafsa consulte al-Mâzarî sur un jugement qu’il a rendu après consultation d’un savant local. Un exemplaire en a été déposé dans les archives (dîwân ahkâm) du cadi et un autre remis à la demanderesse. Le mari de cette dernière est parti pour I’Espagne depuis des années et n’est pas revenu à Gafsa.

Réponse : Il est bien connu que lorsqu’elles se marient les femmes savent que leurs époux partiront en voyage pour faire fortune !

– Question posée à Tunis où cette pratique aurait donc eu cours : en se fondant sur l’autorité de Sa’îd b. al-Musayyid, une femme divorcée définitivement peut être reprise par le mari à la suite d’un mariage fictif se réduisant à un contrat

– Ruses pour permettre à la divorcée irrévocable d’être reprise par son mari sans avoir contracté avec un tiers un autre mariage effectivement consommé puis rompu.

+ Opinions d’al-Mâzarî, de son shaykh Ibn as-Sa’igh, de Abû-l-Qâsim al-Labîdî, d’Abû ‘Imrân (al-Fâsî)